Alexandre Mantovani
O direito não é uma ciência experimental. É uma ciência consensual, semântica e lingüística. O direito constrói verdades. É voltado a solução de problemas.
O direito não é uma ciência experimental. É uma ciência consensual, semântica e lingüística. O direito constrói verdades. É voltado a solução de problemas.
No processo de conhecimento, não se busca tão somente a decisão Estatal, mas os resultados concretos; diferente da atividade do Juiz no processo de execução, onde se tem a ordenação de atos concretos.
É assente, pois, que uma sentença que não resolve o mérito, frustra o sistema, posto que mobiliza todo o mecanismo sem a entrega da prestação jurisdicional. Por outro lado, é sabido, ainda, que nem sempre a resolução do mérito é sinônimo de segurança jurídica, posto que, pelo menos uma das partes sairá insatisfeita da demanda, seja porque não conseguiu fazer prova da sua pretensão, ou ainda, porque as produziu, e o destinatário (Estado-Juiz), partiu de premissas que não conferiram ao conjunto probatório, a verdade aproximada ou possível.
Também é fato, entretanto, que a verdade real é o coroamento da entrega da prestação jurisdicional justa, mas não deve ser perseguida como fim absoluto; o que se persegue é, então, a verdade possível.
Daí, a importância da concatenação dos fatos articulados na petição inicial ou na peça de resposta, para que o juiz possa formar sua convicção e fundamentar racionalmente sua decisão, lastreando-a com nexo suficiente para concluir o dispositivo de suas decisões.
É basilar, entretanto, para a existência do Estado Democrático de Direito, que todos tenham a garantia de livre acesso aos Juízes e Tribunais, como meio de reivindicar direitos, resolver conflitos ou defender adequadamente prerrogativas de possíveis lesões ou ameaças a lesões.[1]
A segurança jurídica almejada deve ser reflexo de estabilidade e previsibilidade, tanto no plano econômico como no de relação pessoal, mormente em dias em que se enfatiza a responsabilidade civil da pessoa natural do Juiz e os mandados de segurança pela demora na entrega da prestação jurisdicional.[2]
Não há falar, sob a ótica do processo civil moderno, em legalidade estrita, o que leva à idéia de que segurança jurídica tenha significado de respeito absoluto ao texto da lei. A segurança jurídica, contudo, está intimamente ligada à função social. Assim, somente um sistema híbrido – a legalidade vem do Civil Law (sistema central), e os precedentes do Common Law (sistema periférico/complementar, de importação) – seria capaz de dar respostas jurídicas adequadas aos fenômenos contemporâneos.
Diante do exposto, eis a questão: Como se obter respostas satisfatórias à população, quando se fala em acesso à justiça?
Quando se fala em acesso à justiça, se fala em questões de ordem social e de ordem econômica. Isso porque, além do processo ser instrumental, em relação ao direito material, é possível se tratar de um macro enfoque da instrumentalidade. Essa adequação (funcionalidade) deve ser ligada à realidade social, a fim de que se tenha novos usuários do processo. O processo é um dos frutos da civilização, e por isso deve ser pensado e estudado, não só no micro contexto. O processo deve ser um mecanismo de desejo da sociedade, pois o processo é ligado à dignidade da pessoa humana, uma vez que nele, por exemplo, se almeja proteção à vida, à saúde, moradia, segurança, trabalho, educação, serviços judiciários etc.
Por outro lado, o princípio do livre convencimento racional do juiz, nos dá a idéia de que o juiz não está restrito a uma hierarquia de provas. É uma idéia de valoração, que pode fazer com estrema liberdade. Todavia, esse princípio não é absoluto, uma vez que há casos em que a prova já é valorada e preestabelecida para cada caso; e como exemplo temos os artigos 212, 214, 215, todos do CC.
Ainda quanto a apreciação das provas, a teor do disposto no artigo 131, do CPC (o juiz apreciará livremente a prova), temos que o juiz deve ser ativo, no sentido de formar sua convicção, ainda que o fato não tenha sido alegado pelas partes, desde que olhando para a Constituição Federal e respeitando o contraditório e a ampla defesa.
Sob esse aspecto, José Roberto dos Santos Bedaque, diz textualmente:
Qualquer estudo sobre direito processual não pode prescindir de algumas premissas básicas: trata-se de ramo autônomo do direito, regido por princípios publicistas. Daí decorre que os institutos processuais não devem ser contaminados pelas regras que regulam a relação jurídica de direito substancial, que vem a ser o objeto do processo. Isso porque, sendo autônomo, este tem fins distintos de seu conteúdo; fins esses que se confundem com os objetivos do próprio Estado, na medida em que a jurisdição é uma das funções com que ele procura cumprir seu papel, qual seja o de assegurar o bem-estar da sociedade.[3]
Tem-se, assim, o Estado de Direito (base democrática), que na sua ótica qualitativa é sinônimo de proteção processual dos direitos.
Segurança jurídica, antigamente, significava: Respeito absoluto ao texto da lei (legalidade estrita).
Segurança jurídica, atualmente, significa: Estabilidade, previsibilidade (no plano econômico e de relação pessoal).
Daí, a imprescindibilidade de uma nova teoria do processo deriva, antes de tudo, da transformação do Estado, isto é, do surgimento do Estado constitucional.
Tem-se, assim, o Estado de Direito (base democrática), que na sua ótica qualitativa é sinônimo de proteção processual dos direitos; e é por isso, que a Constituição Federal trouxe em seu texto o disposto no artigo 93, inciso IX:
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e aos seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (o destaque não contém no original).
Piero Calamandrei[4], a esse respeito, disse textualmente o seguinte:
A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia da justiça quando consegue reproduzir exatamente, como num levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois se esta é errada, pode facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado se desorientou.
Por outro lado, o equivoco, entretanto, de alguns interpretes, faz com que fatos de extrema importância, que num conjunto poderiam corroborar-se entre si, passem a ser desmerecidos pelo Poder Judiciário; o que fere, de morte, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
E é por esse motivo, que nos filiamos à conclusão de que fundamentação deficiente equivale à falta de fundamentação. Teresa Arruda Alvim Wambier, pois, esclarece que são suscetíveis de nulidade não só as sentenças infundadas, mas também aquelas que não contêm uma exposição suficiente e clara das razões e das circunstâncias da causa, ou é omissa quanto a uma análise suficiente das questões debatidas, pois explica que:
“... grosso modo, três espécies de vícios intrínsecos das sentenças, que se reduzem a um só, em última análise: 1. ausência de fundamentação; 2. deficiência de fundamentação; e 3. ausência de correlação entre a fundamentação e o decisório.”[5]
Ademais, a importância da necessidade de julgamentos motivados, e via de conseqüência, justos, não é novidade do mundo moderno, e, há muito, inclui a estrutura jurídica que visa assegurar a correta entrega da prestação jurisdicional. Nesse prisma, encontramos o direito de ser julgado no artigo 10, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 10 de dezembro de 1948. Temos, ainda, a previsão ao direito de ser julgado publicamente, no artigo 14.1, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966. Também, temos a previsão legal do direito de ser julgado por um Tribunal competente, no artigo 8º, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de San José da Costa Rica”, de 22 de novembro de 1969.
Daí, a conseqüência jurídica às decisões judiciais que não forem devidamente fundamentadas: sua nulidade.
O STJ[6], tem seu entendimento sedimentado sobre a conseqüência jurídica da nulidade, para as decisões com deficiência de fundamentação, a exemplo da decisão da lavra da Relatora Ministra Eliana Calmon, que assim ficou ementada:
PROCESSUAL CIVIL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO DA CONDUTA EM UMA DAS HIPÓTESES DO ART. 17 DO CPC - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - AFASTAMENTO DA PENALIDADE.
2. Diante disso, é dever do magistrado, ao aplicar a sanção por litigância de má-fé, proceder à correta capitulação e enquadramento da conduta da parte às hipóteses do art. 17 do CPC.
3. Não atende o dever de motivação das decisões judiciais a menção genérica de que "a conduta da recorrente recai no que dispõe o art. 17 e seus incisos", por não permitir à parte o exercício da ampla defesa e do contraditório.
4. Recurso especial provido para afastar a penalidade por litigância de má-fé.
Nesse sentido, Michele Taruffo[7], disse textualmente que:
não só o juiz deve ser imparcial, mas importa que a imparcialidade possa ser verificada em qualquer decisão concreta: a decisão não é imparcial em si, mas enquanto o demonstre ser. A relação com a obrigatoriedade de motivar é intuitiva: se a decisão não motivada pode indiferentemente ser parcial ou imparcial, é apenas através da motivação que pode ser revelada a parcialidade então garantida a imparcialidade.
Enfim, temos que o acesso à justiça é a primeira segurança jurídica que um cidadão pode confiar ao Estado e, conseqüente, buscar uma sentença de acolhimento, para daí cumpri-la e, assim, receber a entrega da prestação jurisdicional.
Assim, os conceitos de jurisdição, ação, defesa e processo, por sua inquestionável ligação a uma “forma” de Estado, não podem ser compreendidos fora de um contexto histórico, o que torna impossível pretender válidos, diante do Estado constitucional brasileiro, os conceitos clássicos de teoria do processo, sem questioná-los a partir do direito constitucional e da teoria do direito.
[1] SILVA, José Gomes da. Acesso à justiça e gratuidade jurídica. Dourados: Revista Jurídica UNIGRAN. V. 10, n. 20 – ago-dez/2008.
[2] “Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento do mandado de segurança (...).” “STJ, 3ª T., RMS 25.143/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2007, p. 1221). Cf. também STJ, 3ª T., RMS 22.847/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01.03.2007, DJ 26.03.2007, p. 230; STJ, 1ª T., RMS 23.536/BA, rel. Min. Teori Albino Zavaski, j. 18.03.2008, DJ 16.04.2008, p.1”, in José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier. Processo civil moderno. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: RT, 2008, p. 173-174.
[3] Poderes instrutórios do juiz. 4. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 12.
[4] Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. 9. ed. São Paulo: Clássica Editora, s.d., 78.
[5] Nulidades do processo e da sentença. 5. ed. São Paulo. RT, 2004, p. 335.
[6] REsp 1035604/RS. Relatora Ministra ELIANA CALMON. Julgado em 05/02/2009.
[7] Apud PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 60.
Parabéns pelo artigo. Quanto a exposição crítica do processo de conhecimento, fica inegável que a segurança jurídica almejada por este é inerente ao acesso a justiça. E que esta justiça é produto daquilo que é passível de apreciação judicial, tanto que restrita aquilo que é apresentado à prestação jurisdicional, muitas vezes não reflete integralmente a realidade dos fatos. Expondo assim as decisões não só aos vícios formais, mas também a vícios subjetivos advindos da impossibilidade de amplo acesso e conhecimento dos fatos. Abraços...
ResponderExcluirGostei, embora não seja da minha área de atuação.
ResponderExcluirTrabalho com artes visuais e literatura, além de ilustração.
Ana Rosa Mazzucato
ResponderExcluirParabéns Prof. Alexandre Mantovani, ler o seu artigo só me faz sentir orgulho por ter sido meu professor no curso de Direito que conclui no ano de 2010.
Jamais esquecerei a primeira frase que ouvi de um professor logo no início do curso "O DIREITO NÃO SOCORRE QUEM DORME" Esta frase deve ter sido inspirada na cultura de litígios que a sociedade preserva, pois a saída para tantos, é a criação de Leis, esforço do Homem para com o Homem poder viver em sociedade, forma essa que acalma os litígios, mas traz uma falsa harmonia entre os povos, por mais que a justiça seja luz, no além do horizonte há sempre uma escuridão para aqueles que não a alcançam, não podem, não deixam ou não querem enxergá-la. A justiça quando feita, é como a raridade da beleza de uma flor, jamais será esquecida por aqueles que tiveram o privilégio de conhecê-la e sentir o seu perfume. Portanto professor Alexandre, a evolução do Homem está nas boas ações e palavras sábias de pessoas inteligentes como o senhor. Aquele que ler o seu artigo irá adquirir conhecimento investindo no exercício da profissão a importância do Direito e da Justiça onde as exigências da sociedade definem o atual.